文 | 天津益清（北京）律師事務(wù)所律師 柳明華

短信息是指利用電信網(wǎng)向移動電話、固定電話等通信終端用戶提供的有限長度的文字、數(shù)據(jù)、聲音、圖像等信息。隨著移動通信技術(shù)的快速發(fā)展和經(jīng)濟(jì)社會數(shù)字化發(fā)展的深入推進(jìn)，短信息作為即時性強、覆蓋面廣的傳播載體，被廣泛應(yīng)用于各行各業(yè)的營銷、業(yè)務(wù)提供、售后等領(lǐng)域，在便利生產(chǎn)生活和提高生產(chǎn)經(jīng)營效率的同時，也帶來短信息接收者生活被侵?jǐn)_等問題，即社會廣泛關(guān)注的不良短信息治理問題。開展不良短信息治理，并非一禁了之，或采取成本極大的治理方式，應(yīng)堅持系統(tǒng)觀念和問題導(dǎo)向，以平衡經(jīng)濟(jì)社會對短信息服務(wù)的需求和對短信息接收者的利益保護(hù)為基本原則。

一、不良短信息的法律界定

不良短信息的界定應(yīng)與違法信息相區(qū)分?！吨腥A人民共和國電信條例》（以下簡稱《電信條例》）第五十六條規(guī)定了“九不準(zhǔn)”信息，因該類信息內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，系違法信息，任何人（單位）不得制作、復(fù)制、發(fā)布和傳播。

不良短信息不屬于含有“九不準(zhǔn)”內(nèi)容的違法信息，而是法律對其發(fā)送具有一定規(guī)制要求，如《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第十八條規(guī)定的非應(yīng)邀商業(yè)性短信息即屬于典型的不良短信息，但不良短信息的范圍要大于商業(yè)性短信息，如頻繁發(fā)送的催債信息。對此，在界定不良短信息時應(yīng)適用《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千零三十三條第一項規(guī)定，不良短信息應(yīng)指侵?jǐn)_接收者私人生活安寧的信息，其核心要素為發(fā)送行為是否侵?jǐn)_接收者私人生活安寧，如在他人拒絕后仍頻繁發(fā)送交友信息或者商業(yè)性短信息。

值得注意的是，《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》要求發(fā)送商業(yè)性短信息須經(jīng)接收者同意，《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消費者權(quán)益保護(hù)法》）第二十九條亦有類似規(guī)定，此類規(guī)定是法律對短信息發(fā)送者課予的義務(wù)，未履行取得同意義務(wù)構(gòu)成違法行為，但并非當(dāng)然構(gòu)成《民法典》規(guī)定的“侵?jǐn)_他人私人生活安寧”的行為。在事實層面，所謂“侵?jǐn)_”是指打擾他人正常生活，在程度上需超過必要的社會交往限度，嚴(yán)重影響權(quán)利人的正常生活，通常表現(xiàn)為具體行為的頻率和程度高度冒犯權(quán)利人的人格尊嚴(yán)。在法律層面，侵?jǐn)_他人私人生活安寧的責(zé)任構(gòu)成，除未經(jīng)同意發(fā)送短信息這一違法行為外，還須具備損害后果、因果關(guān)系、過錯等法定要件。因此，發(fā)送商業(yè)性短信息須經(jīng)權(quán)利人（接收者）同意，與《民法典》所建立的“侵?jǐn)_”規(guī)定并不沖突，未經(jīng)同意發(fā)送的商業(yè)性短信息并不必然構(gòu)成民事侵權(quán)行為。

二、不良短信息的法律規(guī)制

短信息的發(fā)送涉及三方主體，即短信息發(fā)送者、短信息服務(wù)提供者和短信息接收者（《民法典》第一千零三十三條中稱為“權(quán)利人”）。《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三十七條規(guī)定，短信息內(nèi)容提供者，是指將短信息通過短信息服務(wù)提供者發(fā)送的組織或者個人；短信息服務(wù)提供者，是指提供短信息發(fā)送、存儲、轉(zhuǎn)發(fā)和接收等基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，以及利用基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)設(shè)施和服務(wù)為其他組織和個人發(fā)送短信息提供平臺的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者（包含但不限于基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)、增值電信業(yè)務(wù)中的信息服務(wù)業(yè)務(wù)和移動通信轉(zhuǎn)售業(yè)務(wù)經(jīng)營者）。據(jù)此，通常情況下，短信息內(nèi)容提供者即為短信息發(fā)送者，短信息服務(wù)提供者即為短信息內(nèi)容提供者提供短信息發(fā)送的電信網(wǎng)絡(luò)通道等服務(wù)，二者與短信息接收者之間在短信息發(fā)送過程中形成的法律關(guān)系決定著受何種法律制度的調(diào)整，以及該如何承擔(dān)法律責(zé)任，亦會涉及個人信息保護(hù)與短信息發(fā)送的協(xié)調(diào)處理。

（一）民事法規(guī)制

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，民法規(guī)制的對象系民事行為，民事主體實施民事違法行為要承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。在民法的規(guī)制下，不良短信息的有關(guān)主體將會承擔(dān)何種法律責(zé)任，首先要判斷相關(guān)主體發(fā)送不良短信息的行為侵犯了接收者的何種民事權(quán)益，即在相關(guān)主體之間形成何種民事之債。在民法體例上，典型的債之關(guān)系為合同之債與侵權(quán)之債，下文將圍繞這兩種債之關(guān)系對不良短信息的主體責(zé)任展開分析。

1. 合同視角下的不良短信息法律關(guān)系

合同之債的形成，前提是相關(guān)民事主體之間存在合法有效的民事合同關(guān)系。短信息內(nèi)容提供者與接收者之間在特定場合下可能存在某一特定合同關(guān)系，短信息內(nèi)容提供者基于該種特定合同關(guān)系向接收者發(fā)送相應(yīng)短信息。例如，銀行與其貸款客戶之間存在金融借貸合同關(guān)系，其中明確約定銀行不得向其客戶發(fā)送除合同項下貸款服務(wù)以外的商業(yè)性短信息，但銀行以該金融借貸合同關(guān)系為背景向其客戶發(fā)送可為其提升貸款額度的商業(yè)性短信息，此時銀行違反合同約定，接收者可向銀行主張違約責(zé)任。

短信息服務(wù)提供者與短信息內(nèi)容提供者之間通常存在服務(wù)合同關(guān)系，雙方約定由前者為后者提供短信息的網(wǎng)絡(luò)發(fā)送通道服務(wù)，而前者與接收者之間往往不存在任何合同關(guān)系，彼此之間互無聯(lián)系。在此種情況下，接收者則無法向短信息服務(wù)提供者或者與之無合同關(guān)系的短信息內(nèi)容提供者主張合同責(zé)任，故應(yīng)考慮各方之間是否構(gòu)成侵權(quán)之債。

2. 侵權(quán)視角下的不良短信息法律關(guān)系

實踐中，在不良短信息環(huán)境下，接收者主張侵權(quán)責(zé)任的情形較為常見，也是行之有效的救濟(jì)方式，其侵權(quán)客體一般包括他人隱私權(quán)（私人生活安寧是隱私權(quán)的具體內(nèi)容）、通信自由權(quán)、個人信息保護(hù)權(quán)及消費自由權(quán)等。

隱私權(quán)、個人信息保護(hù)權(quán)等除《民法典》的一般規(guī)制外，還受到《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》（以下簡稱《個人信息保護(hù)法》）等特別法中民事法律規(guī)范的保護(hù)。在不良短信息的發(fā)送過程中，往往存在非法收集接收者姓名、電話號碼、上網(wǎng)記錄、貸款記錄等個人信息的行為，通過《民法典》和《個人信息保護(hù)法》的規(guī)定主張侵犯個人信息的救濟(jì)亦是切實有效的保護(hù)途徑。在此類案件中，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分以下兩種情形。

一是不良短信息內(nèi)容提供者制作并通過短信息服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)通道直接發(fā)送短信息。此種情形，如果構(gòu)成對接收者合法權(quán)益的侵權(quán)行為，應(yīng)根據(jù)《民法典》第一千一百九十四條的規(guī)定直接由不良短信息內(nèi)容提供者向接收者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。短信息發(fā)送過程中，短信息服務(wù)提供者在依法取得短信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可與碼號資源使用許可的情況下僅向短信息內(nèi)容提供者提供短信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)送通道服務(wù)。我國《憲法》第四十條規(guī)定“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。據(jù)此，短信息服務(wù)提供者雖然提供短信息的網(wǎng)絡(luò)發(fā)送通道服務(wù)，但無權(quán)查看或者檢查經(jīng)其網(wǎng)絡(luò)通道發(fā)送的短信息內(nèi)容，不應(yīng)認(rèn)為其提供短信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)送通道服務(wù)的行為存在過錯，且因短信息是由短信息內(nèi)容提供者直接發(fā)送，短信息服務(wù)提供者亦不存在處理接收者個人信息的行為。另外，《電信條例》第六十二條第一款亦規(guī)定“使用電信網(wǎng)絡(luò)傳輸信息的內(nèi)容及其后果由電信用戶負(fù)責(zé)”，故在認(rèn)定短信息服務(wù)提供者的法律責(zé)任時應(yīng)妥當(dāng)衡量各方利益，在法律框架內(nèi)作出公平認(rèn)定，既能保護(hù)接收者的合法權(quán)益，又能兼顧短信息服務(wù)提供者的正常經(jīng)營活動不被干擾。

二是不良短信息內(nèi)容提供者制作短信息內(nèi)容后提供給短信息服務(wù)提供者，由后者按照前者的指示發(fā)送短信息。若短信息內(nèi)容提供者提供給短信息服務(wù)提供者的短信息屬于商業(yè)性短信息，因預(yù)發(fā)送的短信息內(nèi)容與接收者信息均由短信息內(nèi)容提供者提供，對于是否已經(jīng)接收者同意，短信息服務(wù)提供者難以知曉，即便短信息內(nèi)容提供者提供已經(jīng)接收者同意的證明材料，短信息服務(wù)提供者客觀上亦不具備審查該類證據(jù)真實性和合法性的能力，如直接認(rèn)定短信息服務(wù)提供者構(gòu)成侵權(quán)，難謂公平。此時，可以采用網(wǎng)絡(luò)平臺責(zé)任中的“避風(fēng)港”規(guī)則認(rèn)定短信息服務(wù)提供者的行為和責(zé)任，即《民法典》第一千一百九十五條與第一千一百九十六條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的（過錯）責(zé)任認(rèn)定規(guī)則（通知—必要措施）。根據(jù)“避風(fēng)港”規(guī)則，短信息服務(wù)提供者發(fā)送短信息后，接收者（權(quán)利人）認(rèn)為系非應(yīng)邀短信息已侵犯其合法權(quán)益的，有權(quán)通知短信息服務(wù)提供者采取刪除已發(fā)送的相關(guān)短信息、權(quán)利人的個人信息、中止或者終止為短信息內(nèi)容提供者繼續(xù)提供短信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)送通道服務(wù)、屏蔽接收者繼續(xù)接收同類短信息等必要措施，未采取必要措施的，對權(quán)利人損害擴(kuò)大的部分與短信息內(nèi)容提供者承擔(dān)連帶責(zé)任。據(jù)此，短信息服務(wù)提供者并不直接對權(quán)利人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而是在接到權(quán)利人的通知后未及時采取必要措施的，才應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

此外，適用“避風(fēng)港”規(guī)則應(yīng)避免其呈現(xiàn)“雙刃劍”的后果，該規(guī)則的適用雖能保護(hù)短信息服務(wù)提供者和接收者的合法權(quán)益，但在不當(dāng)應(yīng)用的情況下，會使接收者的權(quán)利救濟(jì)發(fā)生延遲，擴(kuò)大損失風(fēng)險。對此，短信息服務(wù)提供者適用“避風(fēng)港”規(guī)則時應(yīng)當(dāng)對短信息接收者提供的證據(jù)從理性人的角度進(jìn)行形式審查，相關(guān)證據(jù)從外部表征上可以對非應(yīng)邀短信息作出直接的判斷，則應(yīng)肯定短信息服務(wù)提供者適用“避風(fēng)港”規(guī)則的合法性，不應(yīng)以司法審查的強度要求短信息服務(wù)提供者對相關(guān)證據(jù)進(jìn)行超出自身能力的實質(zhì)審查。在應(yīng)當(dāng)采取“避風(fēng)港”規(guī)則對接收者予以保護(hù)的情況下，短信息服務(wù)提供者拒絕權(quán)利保護(hù)請求導(dǎo)致接收人損失擴(kuò)大的，應(yīng)與短信息內(nèi)容提供者承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）行政法規(guī)制

行政法上的規(guī)制，主要針對商業(yè)性短信息，由《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》及《消費者權(quán)益保護(hù)法》等予以專門調(diào)整，根據(jù)《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第十八條規(guī)定，短信息服務(wù)提供者、短信息內(nèi)容提供者違法發(fā)送非應(yīng)邀商業(yè)性短信息的核心在于“未經(jīng)同意而發(fā)送”，須有“發(fā)送”行為。在短信息服務(wù)提供者僅向短信息內(nèi)容提供者提供短信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)送通道服務(wù)的情形下，短信息系由后者而非前者發(fā)送，即便相應(yīng)短信息的發(fā)送未經(jīng)用戶（接收者）同意，因前者為短信息發(fā)送提供通道服務(wù)，自身不存在“發(fā)送”行為，故不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，而是應(yīng)由后者承擔(dān)非應(yīng)邀商業(yè)性短信息的行政責(zé)任。

根據(jù)前述相關(guān)規(guī)定，電信管理機(jī)構(gòu)具有對商業(yè)性短信息發(fā)送行為的監(jiān)督管理職責(zé)，據(jù)此，接收者有向電信管理機(jī)構(gòu)提出投訴舉報的權(quán)利，在實踐中接收者多選擇此舉尋求救濟(jì)，在電信管理機(jī)構(gòu)的處理未達(dá)到投訴舉報者的預(yù)期目的時，則進(jìn)一步提起行政復(fù)議和行政訴訟。通過2025年4月17日人民法院報刊載的《關(guān)于投訴舉報類行政案件審理思路的探析》一文可知，實踐中采取投訴、舉報區(qū)分說。投訴是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為第三人實施的違法行為侵犯自身合法權(quán)益，請求行政機(jī)關(guān)履行解決有關(guān)民事爭議、依法查處違法行為等職責(zé)的行為。舉報則是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為第三人實施的違法行為侵犯他人合法權(quán)益或者國家利益、社會公共利益，請求行政機(jī)關(guān)依法查處的行為。投訴與舉報的差別在于是否為維護(hù)投訴舉報人自身的合法權(quán)益?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于舉報人對行政機(jī)關(guān)就舉報事項作出的處理或者不作為行為不服是否具有行政復(fù)議申請人資格問題的答復(fù)》（〔2013〕行他字第14號）規(guī)定，舉報人為維護(hù)自身合法權(quán)益而舉報相關(guān)違法行為人，要求行政機(jī)關(guān)查處，對行政機(jī)關(guān)就舉報事項作出的處理或者不作為行為不服申請行政復(fù)議的，具有行政復(fù)議申請人資格。《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條第一款規(guī)定，行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟。最高人民法院關(guān)于適用《行政訴訟法》的解釋第十二條第五項進(jìn)一步明確“為維護(hù)自身合法權(quán)益向行政機(jī)關(guān)投訴，具有處理投訴職責(zé)的行政機(jī)關(guān)作出或者未作出處理的”屬于與行政行為有利害關(guān)系。據(jù)此，非應(yīng)邀短信息接收者向電信管理機(jī)構(gòu)提出投訴舉報，會因無法證明系為維護(hù)自身合法權(quán)益被法院認(rèn)為：具有相應(yīng)短信息服務(wù)經(jīng)營資質(zhì)的公司僅提供短信息發(fā)送通道服務(wù)，原告請求通信管理局查處該公司發(fā)送商業(yè)性短信息的行為并非為自身合法權(quán)益進(jìn)行的舉報，原告與通信管理局的處理行為沒有利害關(guān)系。進(jìn)而無法獲得法律上的支持。另外，亦有個別人員以接收非應(yīng)邀短信息為由長期大量地提出投訴舉報、行政復(fù)議和行政訴訟，亦會被行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者法院認(rèn)定為投訴舉報人的目的不當(dāng)，并非為維護(hù)自身合法權(quán)益，進(jìn)而不支持投訴舉報人的訴求。此外，不良短信息接收者依據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定向相關(guān)部門提出投訴舉報須具備消費者身份，否則其與行政處理行為之間亦不存在利害關(guān)系。因此，接收者通過向行政機(jī)關(guān)投訴舉報的方式解決與短信息內(nèi)容提供者、短信服務(wù)提供者之間的爭議并非良策，接收者應(yīng)選擇更有利于實現(xiàn)自身合法利益的途徑進(jìn)行救濟(jì)。

（三）個人信息保護(hù)與短信息發(fā)送的協(xié)調(diào)

短信息接收者的姓名、手機(jī)號碼等個人信息是發(fā)送短信息的必然要素，短信息的發(fā)送無法繞開對接收者個人信息保護(hù)問題。短信息內(nèi)容提供者、短信息服務(wù)提供者對接收者個人信息的合法獲取系發(fā)送短信息合法性的前提，如不審查獲取接收者個人信息的合法性，僅審查短信息本身是否屬于不良短信息，會導(dǎo)致短信息內(nèi)容提供者、短信息服務(wù)提供者的上游主體脫離法律規(guī)制，逃脫本應(yīng)由其承擔(dān)的法律責(zé)任，進(jìn)而引發(fā)該上游主體泄露公民個人信息的道德風(fēng)險，不利于不良短信息治理工作的開展。因此，在審查短信息是否構(gòu)成不良短信息的同時，應(yīng)當(dāng)對接收者個人信息的來源進(jìn)行審查，從源頭遏制不良短信息的產(chǎn)生。

三、結(jié) 語

當(dāng)前，不良短信息的困擾已成為備受關(guān)注的話題，但也應(yīng)看到，短信息已成為相關(guān)行業(yè)數(shù)字化發(fā)展的重要載體，發(fā)揮著重要作用，不應(yīng)將其妖魔化、污名化，而應(yīng)回歸理性和法治，在法律框架下開展治理，同時亦應(yīng)避免阻礙數(shù)字化發(fā)展。不良短信息接收者應(yīng)選擇最為有效且科學(xué)合理的救濟(jì)途徑保護(hù)自身合法權(quán)益，通過對民事、行政法律制度的分析可見，民事救濟(jì)途徑更能使被侵犯的合法權(quán)益得到有效保護(hù)。根據(jù)行為主體和被侵犯權(quán)益客體的不同，應(yīng)對短信息內(nèi)容提供者、短信息服務(wù)提供者的責(zé)任作合理區(qū)分認(rèn)定，保障短信息服務(wù)提供者的正常經(jīng)營。同時，接收者應(yīng)依法正當(dāng)行使向行政機(jī)關(guān)的投訴舉報權(quán)，回歸投訴舉報制度設(shè)立的初衷，防止權(quán)利濫用浪費行政和司法資源?？傊?，不良短信息治理需要結(jié)合民法、行政法等的不同規(guī)制，權(quán)利人根據(jù)救濟(jì)的必要性和時效性選擇最為有利的方式維權(quán)，使權(quán)利人、行政（行業(yè)）監(jiān)管、司法監(jiān)督形成綜合治理體系。與此同時，為了提高治理效率，應(yīng)逐步探索生成式人工智能技術(shù)在不良短信息治理中的應(yīng)用，但亦應(yīng)考慮人工智能治理活動與個人信息保護(hù)的協(xié)調(diào)。人工智能技術(shù)主要是對海量信息進(jìn)行處理后對外輸出“答案”，必然依賴對大量數(shù)據(jù)的優(yōu)化訓(xùn)練，訓(xùn)練階段收集包括個人信息在內(nèi)的數(shù)據(jù)時難以準(zhǔn)確界定相關(guān)數(shù)據(jù)的使用目的，且囿于人工智能算法的復(fù)雜性和不透明性，對個人信息的處理如何與個人信息保護(hù)相銜接，仍需作進(jìn)一步研究，加強合法性論證。

（本文刊登于《中國信息安全》雜志2025年第7期）